نقد نظريه نمايندگي در معامله به مال غير در حقوق مدني ايران

برخي ديگر از حقوقدانان نيز در اين مورد تعبير نمايندگي بعدي را بكار برده اند مقصود از اين عنوان آن است كه اختيار بعد از انجام دادن عمل حقوقي با اجازه و تنفيذ مالك به نماينده , تفويض مي شود و در اثر آن نمايندگي محقق ميگردد.
در بسياري از كشورها بيع مال غير, قابل ابطال تلقي شده است كه با تاييد و اجازه مالك تصحيح مي گردد. در ماده 135 قانون مدني عراق اولا بيع فضولي همانند قانون مدني ايران غير نافذ دانسته شده است و ثانياً , اجازه مالك صريحاً به معناي اعطاي نمايندگي و توكيل تلقي شده است.
در هر حال, صرفنظر از نكات كلي كه در اين نظريه وجود دارد با توجه به مواد قانون مدني و برخي ملاحظات حقوقي , پذيرش اين نظريه در حقوق مدني ايران (بحث معامله به مال غير ) دشوار و شايد ناممكن باشد.
انعقاد قرارداد نمايندگي
اولين اشكال كه در اين بحث مطرح مي شود آن است كه براساس نظريه نمايندگي بايد قراردادي بين مالك و فضول منعقد گردد و در حالي كه ظاهراً تنها مالك به صورت يك طرفه , صلاحيت و سمتي را اعطا مي كند.
در مقابل اين اشكال , چنين پاسخ داده شده است كه فضول با اجراي مفاد نيابت رضاي خود را از پيش بيان داشته است لذا عمل فضول و اجازه مالك در واقع دو اراده لازم براي انتشار نمايندگي تلقي مي گردند.
در صورت پذيرش چنين پاسخي ظاهراً اين نظريه تنها در موردي قابل اجراست كه فضول قصد معامله براي مالك را داشته باشد اما اگر قصد وي انجام معامله براي خود باشد نمي توان عمل او را به منزله رضايت به اجراي مفاد نيابت دانست اين در حالي است كه براساس اطلاق مواد قانون مني مانند ماده 197 و 247 همچنين نظريه مشهور فقه اماميه معامله غاصب و سارق نيز از جمله معاملات فضولي است كه با اجازه مالك تنفيذ وصحيح مي گردد.
تطبيق نظريه نمايندگي با معامله غاصب دشوار است زيرا غاصب به هيچ وجه رضايت به پذيرش سمت و صلاحيت از طرف مالك ندارد بلكه عمل او چنين قصدي را دفع مي كند معتقدان به نظريه نمايندگي كه به اين اشكال توجه داشته اند به منظور جلوگيري از ورود خلل در اين نظريه در پاسخ به اين اشكال , توجيه وتحليل هايي را مطرح كرده اند كه ظاهراً با اصل نظريه هماهنگي ندارد به اعتقاد ايشان (غاصب درباره مبادله دو مال و انتقاد ملك از مالكان آنها با اصيل تراضي مي كند مالك نيز اذن به مفاد همين مبادله مي دهد و فضولي را نماينده خود مي سازد… طرف ديگر چون نيابت درباره اصل مبادله داده مي شود نه انگيزه تملك مال از سوي غاصب با اجراي موضوع نمايندگي قبول وكيل ضرورت ندارد).
مشكل اين تحليل آن است كه براساس نظريه نمايندگي , صحت معامله به دليل دارا شدن سمت نمايندگي از سوي مالك براي معامله كننده است نه تنفيذ عقدي كه فضول بدون سمت با طرف ديگر منعقد كرده است زيرا توجيه معامله فضولي براساس تنفيذ و امضاي عقد منعقد شده (بدون توجه به نمايندگي فضول) با نظريات (قصد و رضا) ارتباط پيدا مي كند به عبارت ديگر در نظريه نمايندگي اراده مالك و فضول ( درقرارداد نمايندگي) در تصحيح معامله فضولي دخالت دارد در حالي كه براساس نظريات مختلف (قصد و رضا) رضاي مالك , عقد يا قصد گذشته را نافذ يا كامل مي كند به همين دليل اداره فضولي مال غير كه بقصد احسان و كمك به غير صورت مي گيرد با نهادهايي همچون وكالت يا نمايندگي اضطراري قابل توجيه است و مي توان اداره كننده را به عنوان نماينده فرض كرد اما در مورد غاصب چنين تصوري صحيح نيست . در هر حال بنظر مي رسد با توجه به اطلاق حكم معاملات فضولي كه شامل معامله براي خود و معامله براي مالك مي گردد نظريه نمايندگي, معامله براي خود (غاصب) را بر نمي گيرد و از اين جهت با قانون مدني سازگار نيست.
برخي از حقوقدانان كه بنحوي نظريه نمايندگي در معامله فضولي را توجيه نموده اند به اين امر اذعان كرده اند كه فرض پذيرش نظريه فوق در صورتي است كه شخص فضول براي غير معامله نمايد والا هرگاه براي خود معامله كند چنانكه در مورد غاصب و سارق است وكالت فضولي تصور نمي شود.
عجيب آن است كه صاحبان اين نظر هر دو قسم از معامله ( براي خود يا مالك) را فضولي مي دانند و در جاي ديگر در تحليل هر دو قسم از معامله فضولي به نظريه (قصد رضا) استناد نموده اند.
حسن نيت معامله كننده
در صورتي كه معامله كننده فضولي در معامله , حسن نيت داشته باشد و گمان كند مال خود را مورد معامله قرار مي دهد ممكن است اشكالي مشابه با آنچه در نكته قبل گذشت مطرح شود زيرا در چنين وضعي عمل معامله كننده را نمي توان به عنوان ايجاب نمايندگي پذيرفت. و حال آنكه در نمايندگي چنين انگيزه ها و مقاصدي وجود دارد در ماده 304 ق . م . معامله كسي كه به عدم استحقاق خود نسبت به مورد معامله جاهل فضولي دانسته شده است با توجه به اشكال فوق تصحيح چنين معامله اي از طريق تشكيل عقد نمايندگي دشوار بنظر مي رسد در ماده 257 ق . م . نيز كه مساله عقود متعدد فضولي مطرح شده است همين اشكال به ذهن وارد مي شود؛ زيرا چه بسا برخي از عقود مذكور مبتني بر حسن نيت و جهل متعاملين واقع شده باشد و از اين نظر امكان تحقق نمايندگي متصور نباشد در حالي كه قانون مدني به طور مطلق هر يك از عقود متعدد را فضولي مي داند.
البته ممكن است در پاسخ به اين اشكال همانند اشكال سابق فضولي بودن معامله مجرد از انگيزه و قصد مذكور در نظر گرفته شود اما همانگونه كه بيان شد چنين پاسخي با مباني نظريه نمايندگي ناسازگاري دارد و به تحليل طرفداران نظريه (قصد و رضا) نزديك ميگردد.
تاثير اجازه در زمان گذشته
نكته قابل طرح ديگر در اين بحث آن است كه با پذيرش قصد و عملي فضول و اجازه مالك به عنوان طرفين قرارداد نمايندگي , اصل آن است كه با اجازه مالك نمايندگي از زمان اجازه, كامل و موثر گردد نه از زمان معامله فضولي اما با توجه به اينكه قانون به پيروي ا برخي نظريات فقهي نظريه كشف را پذيرفته است تاثير اجازه مالك در نمايندگي سابق معامله كننده چگونه توجيه مي شود؟
برخي از طرفداران نظريه نمايندگي در اين مورد اينگونه پاسخ داده اند كه در امور اعتباري قاننگذار مي تواند به مالك اختيار دهد اعمال حقوقي فضول را مانند نماينده خود بپذيرد يا كاري را كه او در مقام نمايندگي انجام داده است اجازه دهد. به اعتقاد ايشان اين اشكال به همان اندازه است كه گفته شود رضاي كنوني عقد پيشين را نافذ مي گرداند يا كاشف از رضاي مفروض و معلقي است كه به احتمال در زمان معامله وجود داشته يا شرطي است كه در مشروط پيشين خود اثر مي كند.
در مقابل سخن فوق بايد توجه داشت كه اولا مطابق برخي از نظريات كاشف بودن اجازه در معامله فضولي خلاف قاعده لذا تسري آن به مورد ديگر از عقود صحيح نيست و اصل نمايندگي در معامله فضولي به صورت فصولي منعقد نميشود بلكه فرض آن است كه نمايندگي به طور صحيح واقع مي شود ثانيا در صورتي كه نظريه كشف مطابق با قاعده نيز باشد با توجه به نظريات قصد و رضا, خصوصاً نظريه اي كه براي رضا نقش تنفيذ كنندگي قايل است نه تكميل كننده قصد سابق , كشف كاملاً منطقي بنظر مي رسد اما اين امر ارتباط چنداني با كشف به معناي مطلق آن ندارد تا در تمام موارد و موضوعات قابل تصور باشد اين نوع كاشفيت با بسياري از اركان و اصول مورد پذيرش در عقودو قراردادهاي قانون مدني ناسازگار است.
تعابير قانون مدني نيز حاكي از آن است كه عمل فضولي عقدي را ايجاد كرده است كه نفوذ و تاثير ندارد ( نه آنكه ناقص باشد) و مالك به اجازه خود آن عقد را تنفيذ ( نه تكميل ) مي كند بديهي است با تنفيذ عقد سابق , آن عقد با تمام شرايط و حيثيات خود موثر مي گردد.
برخي ديگر از حقوقدانان كه انشاي يك امر را تنها براي حال يا آينده ممكن دانسته اند در اين بحث , انشا وكالت براي زمان گذشته را معقول نمي دانند و معتقدند كه مالك تمامي آثار اعمال فضول را مانند اعمال وكيل تقبل مي نمايد اشكال اينگونه توجيه ها در مطالب گذشته بيان شد.
مفاد ماد ه254 ق . م.
براساس ماده 254 ق . م هرگاه كسي نسبت به مال غير معامله نمايد و بعد از آن به نحوي از انحا به معامله كنند فضولي منتقل شود صرف تملك موجب نفوذ معامله سابقه نخواهد بود.
اگرچه اين ماده براي بيان اصل و نظريه (عدم لزوم اتحاد مالك و مجيز) در معامله فضولي تديون شده است اما در بحث حاض نيز مي توان آن را مورد توجه قرار داد. توجيه ماده فوق براساس نظريه نمايندگي غير متعارف بنظر مي رسد زيرا در صورت پذيرش اين نظريه معناي ماده آن است كه شخص فضول (در واقع مالك بعدي) در هنگام معامله مفاد نيابتي را اجرا مي كرده كه بعدها به خود اعطا مي كند.
توجيه ماده فوق با توجه به مباني اين ماده در متون حقوق اسلام و براساس نظريه (قصد و رضا) صحيح تر و روان تر خواهد بود: زيرا مطابق با نظريه اخير , بيش از هر چيز به ساختار فني عقد , مجرد از شخص , توجه مي شود و از اين نظر در معامله فضولي تفاوتي بين موارد گوناگون گذشته وجود ندارد.
علم مالك به شرايط عقد
يكي از سئوالاتي كه در بحث مالك در معامله فضولي مطرح مي شود آن است كه آيا در هنگام تنفيذ عقد از سوي مالك علم تفصيلي وي نسبت به شرايط عقد لازم است و جهل او موجب غرري شدن معامله مي گردد يا خير؟در پاسخ به اين سئوال نظرات مختلفي ابراز شده است به اعتقاد برخي از نويسندگان در صورتي كه فضول در نقش وكيل و نماينده عمل كند همانندساير موارد وكالت و نمايندگي علم تفصيلي موكل به شرايط مورد وكالت (قرارداد فضول) شرط نيست و موكل با اعطاي اختيار به وكيل , علم او را براي معامله كافي دانسته است اما در صورتي كه فضول به عنوان نماينده و وكيل مالك تلقي نگردد و معامله فضولي بر اساس نظريه قصد و رضا تحليل گردد علم مالك به شرايط عقد ضروري است زيرا فضول بدون داشتن سمت , معامله را انجام داده است و نسبت به عقد بيگانه مي باشد لذا مالك در هنگام تنفيذ عقد بايد به طور تفصيلي بداند موضوع و شرايط عقد و امضا شده چه مي باشد. به اعتقاد محققان , نظر دوم قوي تر مي باشد. زيرا وكالت (اذن قبلي) موجب مي گردد كه وكيل در معامله مستقل باشد در حالي كه در اجازه بعدي امكان ايكال وجود ندارد و علم اجنبي ( معامله كننده فضولي ) غرر را دفع نمي كند و علم مجيز براي رف غرر لازم است همچنين برخلاف وكالت تعلق اجازه به عقد به نحوه اطلاق بي معناست زيرا عقد فضولي بر شي خاصي واقع مي شود و اگر آن نزد مجيز مجهول باشد ادله نفوذ اجازه شامل آن نمي شود و مشمول غرر خواهد شد.
تقويت اين نظر در واقع به معناي تضعيف نمايندگي در اين مورد است اين نظر با فلسفه اختيار يا رد ؛ يعني مصلحت انديشي مالك بيشتر سازگار است , زيرا مالك خود را در معامله اي كه بدون اجازه او انجام شده است با بررسي دقيق و تفصيلي تشخيص مي دهد در حالي كه در مورد وكالت و نمايندگي ابتدايي اعتماد و اطمينان به شخصيت وكيل , جايگزين مناسبي براي مصلحت بيني شخص موكل تلقي ميگردد.
اگر چه در قانون مدني در خصوص موضوع فوق نص صريحي وجود ندارد اما از ظواهر مواد متعدد فصل مربوط به معاملات فضولي اينگونه استنباط مي شود كه اجازه و رد مالك به نفس معامله تعلق مي گيرد و به شخص معامله كننده فضولي به منظور تصحيح سمت او بازگشت نمي كند.